Scurte consideraţii cu privire la situaţia de excludere a operatorilor economici din cadrul procedurilor de achiziţie publică reglementată de ipoteza prevăzută în art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. Noţiunea de „abaterea profesională gravă”.

Rezumat

Ofertantul are obligaţia să declare în DUAE situaţia sa specifică, respectiv cele reţinute în sarcina sa de o instanţa de judecată, aspecte care pot creiona existenţa unei abateri profesionale ale acestui ofertant, de natură să îi poată afecta integritatea şi credibilitatea. O asemenea informaţie se impune a fi avută în vedere la evaluarea unei oferte.

Împrejurarea că ofertantul nu a fost condamnat penal pentru una din infracţiunile prevăzute de legiuitor în art. 164 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, situaţie care ar fi determinat autoritatea contractantă să excludă ofertantul din procedură, reţinând incidenţa articolului de lege anterior menţionat, nu exclude obligaţia autorităţii contractante de a verifica incidenţa în cauză a ipotezelor reglementate de legiuitor în art. 167 alin. (1) din acelaşi act normativ, ipoteze în prezenţa cărora autoritatea contractantă este îndreptăţită să ia măsura excluderii din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică a acelui operator economic care se află în oricare dintre situaţiile vizate de acest articol.

Atunci când autoritatea contractantă are cunoştinţă de un comportament culpabil al unui operator economic participant la o procedură de atribuire, este ţinută să verifice dacă acesta este în măsură să afecteze reputaţia/credibilitatea sa profesională, respectiv să se clarifice dacă respectivele abateri profesionale grave, de care are cunoştinţă, pot arunca un dubiu asupra integrităţii lui şi astfel îl fac inadecvat pentru a i se atribui un contract de achiziţii publice, chiar dacă operatorul economic deţine capacitatea tehnică şi economică de a executa contractul.

Revine, aşadar, autorităţilor contractante competenţa de a aprecia efectele abaterilor pe care le implică o încălcare pe fond a obligaţiilor contractuale atât de gravă încât justifică rezilierea unui contract anterior ca urmare a pierderii încrederii. Existenţa uneia dintre situaţiile de la art. 167 din Legea nr. 98/2016 nu poate conduce, în mod automat, la excluderea din procedură, comisia de evaluare fiind ţinută de respectarea principiilor egalităţii de tratament şi proporţionalităţii, efectul acestora în asigurarea securităţii juridice a procedurii de atribuire fiind influenţat în mod direct de evaluarea individuală, ad casum, a ofertanţilor, prin filtrul documentelor înaintate de către aceştia şi, ulterior, clarificate de comisia de evaluare.

Pentru a putea fi invocată ca motiv de excludere, abaterea trebuie să fie gravă, iar această apreciere rămâne la latitudinea comisiei de evaluare, care, însă, va trebui să ţină seama de principiile achiziţiilor publice atunci când îşi justifică decizia, în principal principiul proporţionalităţii. Trebuie să se urmărească ca excluderea să nu fie de natură a distorsiona concurenţa sau să afecteze tratamentul egal al ofertanţilor.

O altă condiţie care se impune a fi îndeplinită pentru a se putea dispune excluderea unei oferte dintr-o procedură de atribuire este aceea ca abaterea profesională gravă să fie reţinută printr-o decizie a instanţei judecătoreşti sau a unei autorităţi administrative. Aceasta deoarece constatarea existenţei unei astfel de abateri, reglementate de alin. (3) din acelaşi act normativ, abatere săvârşita cu intenţie sau din culpă gravă, trebuie să se regăsească într-un mijloc de proba adecvat astfel cum este precizat la alin. (1) lit. c).

Raportat la înţelesul sintagmei „orice mijloc de proba adecvat” în discuţie trebuie avut în vedere că legiuitorul român a dat două exemple de documente cu un nivel similar de forţa probantă, indicând faptul că orice alt exemplu de mijloc de probă adecvat, în sensul art. 167 alin. (1) lit. c) sus precizat, trebuie să aibă cel puţin standardul, respectiv nivelul de competenţă, ca în cazul deciziilor precizate anterior, date ca exemplu drept mijloace de probă adecvate.

Cuvinte-cheie: autoritate contractantă; contract de achiziţie publică; ofertant; abatere profesionala grava; dreptul Uniunii Europene; transpunere directive în dreptul naţional